[网上配资开户]场外配资,法律与合规之辩

2020-09-21 10:53:43 189 炒股配资 场外,法律,之辩

  此前,市场上只有正规金融机构的低息存款或高度同质化的银行理财产品,能实现保本、低风险的投资目的,配资却能为投资者保本的同时提供明显高于存款或理财产品收益的回报,满足投资回报与安全的双重需求。可见,配资的核心竞争力在于其交易结构。理论上说,配资模式可以适用于很多投资领域,只要找到能够保护投资标的安全、准确进行资产定价、快速将资产变现的工具,比如股票账户和股票交易市场。

  由于操作的便捷性,配资交易在股票投资操作中得到了很好地运用,这一轮股市上行,则快速启动了股票投资的资金需求,场外股票配资交易由小变大、风生水起,实为市场水到渠成的结果。但随着市场的非理性因素暴露,场外股票配资引起了监管当局的关注和一系列监管政策的出台,酿成罕见的股市风暴。

  由于政策出台时间仓促,各方参与主体的配资交易突然被迫中断,受到冲击的有银行、信托公司、证券公司等金融机构,和一大批新生的提供配资中介服务的线上或线下的服务机构,及类似于恒生电子为代表的金融软件开发公司,由此造成的损失、责任的认定和承担,导致了巨大的法律争议。

  各种信息表明,证监会将继续执行限制场外配资的既定政策,但场外配资的法律属性和合规问题,仍有深入辨析的必要。毕竟,这些问题和答案事关诸多市场参与者何去何从,也将为本届政府关于法治政府的承诺留下历史的注释。

  1、证券账户出借,违法及处罚的底线在哪里?

  由于前述场外配资交易模式的特点,场外股票配资的产品开发、管理和竞争,很大程度上都是围绕着证券账户而展开。投资方自己开立的账户,投资方借用的其他第三人账户,券商组织将场内投资人转移到场外交易的账户,都是线下配资机构必须争夺的宝贵资源,而以恒生电子的HOMS系统或其他软件开发商的类似产品,则因为具备建立虚拟账户和资产清分功能,让有限的实名账户演变成分拆以后理论上可以无限增长的虚拟账户,配资也不再受到实名账户数量和资金匹配的限制。因此,本次监管政策直指场外股票配资的证券账户,出台了系列文件:

  2015年6月12日,证监会下发《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》,同日,中国证券业协会发布了《证券公司外部接入信息系统评估认证规范》,禁止证券公司使用外部接入信息系统开展证券业务,禁止证券公司通过网上证券交易接口为任何机构和个人开展场外配资活动、非法证券业务提供便利。

  2015年7月12日,证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》,要求落实证券账户实名制,严禁证券公司将客户账户提供给他人,要求使用证券账户外部介入信息系统的第三方信息技术机构不得新增账户、资产,禁止机构和个人出借自己的证券账户,禁止借用他人证券账户买卖证券。

  2015年7月14日,中国证券登记结算有限责任公司下发《关于贯彻落实<关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见>有关事项的通知》,要求投资者不得出借自己的证券账户,不得借用他人证券账户买卖证券,否则中登公司有权视情况对所涉证券账户采取限制使用、注销等措施,对所涉投资者采取禁止新开户等措施。7月17日,该公司再次发布《特殊机构及产品证券账户业务指南》,明确特殊机构及产品证券账户使用环节,账户持有人不得通过在证券账户下设立子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易;不得出借证券账户给他人使用。

  上述规定,重点针对通过信息系统外部接入后拆分形成的子账户、虚拟账户,从制度层面认定拆分证券账户进行配资交易的违法性,从技术层面限制了接入端口和系统使用,其中证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》中“禁止机构和个人出借自己的证券账户,禁止借用他人证券账户买卖证券”的内容,也一并明确了线下配资操作中借用自然人证券账户的行为为非法。规定直击配资业务要害,线上、线下均无法再合法开展相关业务。

  值得探讨的是,对照《证券法》第八十条规定:“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”,自然人出借其证券账户并不在《证券法》禁止之列。证监会此番以规范性文件设定禁止性义务,依据修订后的《立法法》第八十条规定:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”,其法律效力有待商榷。其次,《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》系证监会以公告形式发布,该意见作为部门发布的规范性文件,无权也未予设定行政处罚的法律后果和责任,不能作为行政处罚的法律依据。第三,依据民商事案件处理中适用《合同法》的相关意见,规范性文件也不能作为判断交易合同无效的依据。

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